Een recent arrest van het gerechtshof ‘s-Gravenhage geeft aanleiding om in te zoomen op schade die het gevolg is van een gedoogplicht op grond van de Belemmeringenwet Privaatrecht (“BP”).
Op grond van de BP kan iedereen die een recht heeft ten aanzien van een onroerende zaak worden verplicht om te gedogen dat een openbaar werk wordt aangelegd en in stand wordt gehouden, als voor dat werk duurzaam of tijdelijk gebruik moet worden gemaakt van die onroerende zaak. Uitzonderingen daargelaten, bijvoorbeeld als het belang van de rechthebbende vordert dat de onroerende zaak wordt onteigend. En het gebruik van de onroerende zaak mag door de gedoogplicht niet méér worden belemmerd dan redelijkerwijs nodig is voor de aanleg en instandhouding van het werk. De gedoogplicht kan pas worden opgelegd als de betrokkenen minnelijk geen overeenstemming bereiken, bijvoorbeeld over de locatie, het opstalrecht en/of de tegenprestatie.
Gedoogplichten (ook wel: BP-rechten) kunnen worden gevestigd voor bijvoorbeeld boven- en ondergrondse stroomverbindingen, gasleidingen, aanvliegverlichting en groutankers.
Als een gedoogplicht wordt gevestigd, heeft de rechthebbende recht op schadevergoeding (artikel 1, 3, 14 BP). Alle schade moet volledig worden vergoed. De BP kent geen rekenregels voor het berekenen/ramen van de schade.
Gedoogplicht ≠ onteigening
In de praktijk bestaat de gedachte dat onteigeningsregelgeving van toepassing kan worden geacht op BP-schades. In dat kader wordt dan verwezen naar een arrest van het gerechtshof Den Bosch van 16 juni 2009, ECLI:NL:GHSHE:2009:4224:
“3.3.3. Hier komt bij dat [verzoekers c.s.] aanspraak kunnen maken op volledige vergoeding van schade wegens de gebruiksbeperkingen die door de aanleg of de instandhouding van de werken worden veroorzaakt, telkens wanneer als gevolg daarvan concrete schade blijkt. De Belemmeringenwet Privaatrecht voorziet derhalve in een -zonodig door tussenkomst van de kantonrechter (artikel 14) te realiseren- financiële compensatie die qua karakter en resultaat vergelijkbaar is met een door de Onteigeningswet verzekerde schadeloosstelling.”
Zo zit het. Maar dat betekent nog niet dat BP-schade zou moeten worden begroot aan de hand van onteigeningsregels. Aldus oordeelde ook het gerechtshof ’s-Gravenhage in zijn arrest van 23 januari 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:22, waar aan de orde is BP-schade als gevolg van een hoogspanningsverbinding. Het hof laat een uitspraak van de kantonrechter in het kader van artikel 14 BP in stand, die (in navolging van een deskundige) oordeelde dat er geen sprake is van onteigening in de zin van de Onteigeningswet zodat er geen grond was de schade te begroten aan de hand van of naar analogie van de Onteigeningswet.
In die zaak was ook aan de orde de vraag of het schadeaspect “waardevermindering” zo ruim was dat ook planschade in de zin van artikel 6.1 Wet ruimtelijke ordening in de BP-schade begrepen moet worden. De conclusie van het hof dat planschade buiten beschouwing moet blijven is niet verrassend. De onderbouwing van die conclusie daarentegen wel. Wij staan daar even bij stil.
Gedoogplicht ≠ planschade
De eiser vond dat de schade moet worden begroot die het gevolg is van de gedoogplicht. Het hof gaat er vanuit dat volgens appellanten ook schade moet worden vergoed die het gevolg is van het feit dat door realisering van het inpassingsplan de hoogspanningsverbinding moet worden gedoogd. En volgens het hof gaat het dan om planschade waarover de deskundige terecht geen advies is gevraagd (ro. 10). Hier gaat iets mis. Anders dan het hof lijkt te menen is bij planschade niet relevant of het planologisch mogelijk gemaakte werk wordt gerealiseerd. Bij planschade gaat het om een vergelijking tussen het oude en het nieuwe planologisch regime. Het betreffende werk, een hoogspanningsverbinding, kan niet worden gerealiseerd op basis van enkel het inpassingsplan. Daarvoor was ook toestemming van de grondeigenaar nodig, of, nu het daaraan ontbrak, een gedoogplicht.
Overigens blijkt uit ro. 6 dat de deskundige (wel degelijk) de schade heeft begroot met als uitgangspunt dat de schade uitsluitend bestaat uit de nadelen die ontstaan als gevolg van het moeten gedogen van de aanleg en de instandhouding van de hoogspanningsverbinding, waarbij de planologische toelaatbaarheid van de hoogspanningsverbinding als gegeven beschouwd is. Dit rijmt moeilijk met ro. 10.
Zo zit het
Als geen minnelijke overeenstemming wordt bereikt met de grondeigenaar, kan onteigening noodzakelijk zijn. De grondeigenaar wordt dan volledig schadeloos gesteld aan de hand van de onteigeningsregels, waarvan deel uitmaken een aantal ficties (uitgaan van overeenstemming tussen redelijk handelende partijen, het “wegdenken”/elimineren van het werk en de plannen daarvoor).
Als onteigening niet mogelijk/verkozen is en een gedoogplicht wordt opgelegd, dan moet de gedupeerde volledig schadeloos worden gesteld (net als in het onteigeningsrecht), aan de hand van de “normale” schaderegels. De schade moet dan in beginsel zo concreet mogelijk worden vastgesteld en als dat niet mogelijk is worden abstracties gehanteerd. De rechter kan aansluiting zoeken bij rekenregels uit het onteigeningsrecht.
Als het werk in een bestemmingsplan planologisch mogelijk is gemaakt, kan in een separate procedure planschade worden geclaimd.
Complexe materie
De diverse bomen ontnemen het zicht op het bos (of, is er wel een bos of zijn het er twee?). De tijd zal leren of de Omgevingswet die in de maak is de gewenste verheldering zal brengen.
