Geen afstorting pensioen bij scheiding DGA

Geen afstorting pensioen bij scheiding DGA

Bij scheiding heeft de ex-echtgenoot van een Directeur Groot Aandeelhouder (DGA) recht op de helft van het tijdens het huwelijk opgebouwde ouderdomspensioen. Verder had de ex-echtgenoot in beginsel recht op afstorting van haar aandeel bij een externe pensioenverzekeraar. Hierin is verandering gekomen. Veel afstortingsverzoeken worden nu afgewezen. Afstorting lijkt daarmee eerder uitzondering dan regel te worden.

Vroeger: recht op afstorting

In het verleden was de ex-echtgenoot afhankelijk van de BV voor haar recht op haar pensioenaanspraken. De DGA hoefde deze aanspraken niet onder te brengen bij een externe pensioenverzekeraar. Dit gaf voor de ex-echtgenoot onzekerheid. Met een uitspraak van de Hoge Raad op 9 februari 2007^[1] komt hierin verandering. De Hoge Raad geeft aan dat de DGA er in beginsel voor moet zorgen dat het kapitaal, dat nodig is voor de pensioenaanspraak van zijn ex-echtgenoot, door de BV wordt afgestort bij een externe pensioenverzekeraar. Aan deze verplichting kon de DGA slechts ontkomen indien hij kon aantonen dat de continuïteit van de onderneming hierdoor in gevaar zou komen. De ex-echtgenoot heeft dus in beginsel recht op afstorting, en veel hebben hier sinds die tijd dan ook met succes aanspraak op gemaakt.

Problemen in de praktijk

In de praktijk ontstond daarbij echter het probleem dat de koopsom die de verzekeraar daarvoor vroeg, veel hoger was dan de fiscale voorziening op de balans in de onderneming. Sinds de crisis wordt het probleem nog groter door de sterke daling van de marktrente. Gevolg is dat de koopsom voor afstorting van het pensioen veel hoger is dan de getroffen voorziening. De afstortingsplicht komt daardoor ter discussie te staan en in de rechtspraak ontstaat een kentering. Werden verzoeken tot afstorting eerst bijna altijd toegewezen. Tegenwoordig worden er steeds meer afgewezen.

Kentering rechtspraak

Zo ook in een uitspraak van gerechtshof Den Haag op 25 november 2015^[2]. In deze zaak overweegt het hof dat uit de jaarrekening volgt dat bij de pensioenvoorziening rekening is gehouden met een rekenrente van 3,034%. Uitgaande van de huidige zeer lage rentetarieven tussen de 1% en 1,5% is de getroffen pensioenvoorziening voor de man en de vrouw volstrekt onvoldoende. De voorziening dient, uitgaande van het lage rentepercentage, ten minste het dubbele te zijn van het bedrag dat nu in de jaarrekening is opgenomen. Het bedrag aan liquide middelen dat in de BV aanwezig is, is onvoldoende om de pensioenvoorziening voor de man en de vrouw extern af te storten. De postrelationele solidariteit tussen de ex-echtgenoten brengt mee dat het effectief aanwezige vermogen tussen partijen in gelijke mate moet worden verevend. Verder, zo geeft het hof aan, is afstorting ook in strijd met het vennootschappelijk belang van de BV. De BV dient over voldoende liquide middelen te beschikken om aan haar lopende verplichtingen te kunnen voldoen. Het volledig aanwenden van de liquide middelen voor afstorting is in strijd hiermee.

Redelijkheid en billijkheid/omstandigheden van het geval 

Kern van deze uitspraak en andere uitspraken over dit onderwerp is dat het bij een verzoek om afstorting gaat om de redelijkheid en billijkheid tussen de ex-echtgenoten en de omstandigheden van het geval. De huidige lage marktrente maakt afstorting problematisch en het lijkt daarom dat afstorting geen regel meer is, maar uitzondering wordt. Een DGA heeft nu derhalve veel meer kans om een afstortingsverzoek met succes te bestrijden.

Kernwoorden: familierecht, echtscheiding, pensioen