Regelmatig komt het voor dat voor de aanleg van een telecommunicatiekabel particuliere grond nodig is. De kabelmaatschappij, of de door hem ingeschakelde aannemer, houdt de grondeigenaar dan nog wel eens voor dat hij op grond van de Telecommunicatiewet verplicht is om die aanleg en instandhouding te dulden, maar dat hem wel een vergoeding wordt toegekend. Al of niet overdonderd door een kordate aanpak van de kabelaar die schermt met een “wettelijke gedoogplicht”, stemt de grondeigenaar daar dan vaak mee in. Ten onrechte.
De Telecommunicatiewet (“Tw”) kent een gedoogplichtstelsel. Deze gedoogplicht geldt niet zonder meer van rechtswege. Anders dan bij de Belemmeringenwet privaatrecht en de Waterwet is het weliswaar niet zo dat er altijd voorafgaand aan het werk een overheidsbesluit moet worden genomen waarbij een gedoogplicht wordt opgelegd, maar de kabelaar kan (vanzelfsprekend) niet zomaar in andermans grond gaan graven. De Telecommunicatiewet beschermt de grondeigenaar/-gebruiker.
De eigenaar/gebruiker van niet-openbare gronden kan worden verplicht om te dulden dat andere dan lokale kabels (kabels die worden aangelegd vanaf netwerkaansluitpunten naar de netwerkcentrale) worden aangelegd. Die gedoogplicht geldt echter niet altijd zonder meer. In ieder geval geldt die plicht niet ten aanzien van tuinen en erven die met bewoonde percelen een geheel vormen (artikel 5.2 Tw).
Voor andere percelen kan dus wel een gedoogplicht gelden. De kabelaar (of eigenlijk: de aanbieder van een openbaar elektronisch telecommunicatienetwerk) moet degene op wie de gedoogplicht rust dan echter schriftelijk in kennis stellen van het voornemen om de kabel aan te leggen. De kabelaar moet vervolgens proberen om met de gedoogplichtige overeenstemming te bereiken over de plaats, het tijdstip en de wijze van uitvoering van de werkzaamheden (artikel 5.3 Tw).
De Regeling schriftelijke kennisgeving aanleg kabels (“Regeling”) bepaalt dat deze schriftelijke kennisgeving door middel van een aangetekende brief met ontvangstbevestiging moet worden verstuurd. Aangezien ontvangstbevestigingen tegenwoordig niet meer verstrekt worden, mag worden aangenomen dat een aangetekende zending volstaat. Volgens de Regeling moet de brief in ieder geval informatie bevatten over:
– naam en adres van de kabelaar;
– rechtsgrond van de gedoogplicht;
– doel van de kennisgeving;
– voorgenomen plaats, tijdstip en werkwijze van de werkzaamheden;
– omschrijving van de kabels en werken;
– omschrijving van de kennisgevings- en overlegprocedure inclusief vermelding termijnen en schorsingsmogelijkheid.
Als de kabelaar en de gedoogplichtige binnen vier weken na verzending geen overeenstemming hebben bereikt, moet de kabelaar een tweede aangetekende kennisgeving versturen. Het tijdstip van de aanvang van de werkzaamheden mag niet liggen binnen drie weken na verzending.
De aangeschrevene kan binnen twee weken na ontvangst van de tweede brief bij de Autoriteit Consument en Markt verzoeken om een beschikking te geven over de plaats, het tijdstip en de wijze van de uit te voeren werkzaamheden. De ACM geeft die beschikking dan binnen twee maanden na ontvangst van het verzoek. Zodra de gedoogplichtige rust aan de ACM een verzoek om beschikking te geven, wordt het recht op uitvoering van de werkzaamheden (de gedoogplicht) geschorst. In zo’n geval doet degene op wie de gedoogplicht rust er goed aan om de kabelaar te informeren over de procedure bij de ACM en de schorsing van de gedoogplicht.
De wetgever heeft het belang van het schriftelijkheidsvereiste als volgt toegelicht:
“De burger, die mogelijk wordt geconfronteerd met de gedoogplicht, zal vaak veel minder goed op de hoogte zijn van de rechten en plichten, die hij op grond van hoofdstuk 5 van de Telecommunicatiewet heeft. In de praktijk kan deze kennislacune bij de gedoogplichtige ertoe leiden dat hij tijdens het onderhandelen met een aanbieder onvoldoende gebruik maakt van zijn rechten. Om in de praktijk de positie van de gedoogplichtige te versterken, is in artikel 5.3, zesde lid de mogelijkheid opengelaten om een ministeriële regeling op te stellen, waarin de regels kunnen worden gesteld aangaande de schriftelijke kennisgeving (…).
[Als] een wel-gedoogplichtige ten onrechte geen kennisgeving heeft ontvangen, is niet voldaan aan de bepalingen van artikel 5.3. De gedoogplichtige kan dan het college vragen de overtreding van artikel 5.3 te sanctioneren, of civielrechtelijk de aanbieder aanspreken in het geval hij schade heeft geleden. De aanbieder zal, zolang de procedure van artikel 5.3 niet is gevolgd niet tot aanleg mogen overgaan.” (Tweede Kamer, vergaderjaar 2004-2005, 29834, nummer 3, blad 21 respectievelijk 42)
Als een eigenaar/gebruiker constateert dat er op het land wordt gewerkt zonder dat er overeenstemming is bereikt of zonder dat de ACM een beschikking heeft gegeven, kan hij een handhavingsverzoek indienen bij de ACM. De ACM zal dan in beginsel maatregelen treffen om de overtreding te beëindigen.
Met andere woorden: ook al kan de grondeigenaar en/of –gebruiker in beginsel worden verplicht om de aanleg en instandhouding van kabels te dulden, hij kan ervoor zorgen dat als (bijvoorbeeld) de aangeboden vergoeding en/of de plaats van de kabels ongenoegzaam is, de kabel voorlopig niet wordt aangelegd. Hij moet dan wel de juiste procedurele wegen bewandelen.
Ook als de kabel reeds in de grond ligt zonder dat het noodzakelijke overleg heeft plaats gevonden of de noodzakelijke brieven zijn verzonden door de kabelaar, dan biedt de regelgeving mogelijkheden om een voor de gedoogplichtige meer aanvaardbare situatie te realiseren.
