Voor alle gehuwde agrariërs

Introductie

Wilma de Jongh is een gecertificeerd MfN-mediator en advocaat bij A & S Advocaten. Zij begeleidt agrarische -, MKB-ondernemers, echtparen en families in conflict onder meer bij scheiding en onenigheid in de onderneming. Haar specialisaties zijn personen- en familierecht, gecombineerd met ondernemingsrecht. Bij haar werkzaamheden komt zij regelmatig botsende belangen tegen als partijen zijn gehuwd onder huwelijksvoorwaarden vervolgens een samenwerking met elkaar aangaan, bijvoorbeeld door het aangaan van een vennootschap of een maatschap. Hierover gaat dit interview. Annette Koekkoek is advocaat met personen- familie- en erfrecht als specialisme. Zij zijn collega’s. Annette interviewt Wilma.

1. Welk type huwelijksvoorwaarden kom je het meest tegen in de praktijk?

Ondernemers huwen meestal onder huwelijksvoorwaarden, waarbij zij overeenkomen dat er tussen hen geen enkele gemeenschap van goederen zal bestaan. Een variant hierop is dat zij een periodiek verrekenbeding hebben toegevoegd dat inkomen inclusief winst uit onderneming omvat. Dan kunnen er met betrekking tot de onderneming verbintenisrechtelijke aanspraken ontstaan als er tijdens het huwelijk winst wordt bespaard.

2. Houden echtparen zich aan deze afspraken die zij maken in de huwelijksvoorwaarden?

Wat ik zie bij echtparen die eerst huwelijkse voorwaarden opstellen en een onderneming runnen is dat zij zich tijdens het huwelijk laten leiden door fiscale motieven en verzaken om jaarlijks te verrekenen. Zij gaan een samenwerking met elkaar aan in de vorm van een vennootschap of een maatschap. Een enkele keer tref ik een dienstbetrekking aan tussen een van hen met de onderneming of men kiest voor een rechtspersoon (B.V). Dat zij zich laten leiden door fiscale motieven is niet onbegrijpelijk. In beide gevallen ontstaan er financiële verplichtingen jegens elkaar, een verstrengeling van financiën die bij het einde van het huwelijk ontrafeld moet worden.

De wetgever is echtparen die tijdens het huwelijk niet verrekenen terwijl zij dat bij aanvang van hun huwelijk wel afspraken de zwakkere partij tegemoet gekomen door in de wet op te nemen dat de verrekening van overgespaard inkomen alsnog bij het einde van het huwelijk moet plaatsvinden. Dit staat sinds 2002 in de wet. Toch schrikken scheidende paren van de financiele consequenties. Het aangaan van een financiering als gevolg van een uitkoopsom aan een voormalig echtgenoot of partner, zonder dat hier opbrengsten tegenover staan, financiert een bank niet zo snel. Het is dus zaak om het te verrekenen vermogen eerder te onttrekken aan de onderneming.

3. Hoe gaat het dan in de praktijk?

Mensen in het algemeen gaan er niet van uit dat zij een keer uit elkaar zullen gaan. Dat is menselijk. Als dat wel gebeurt, komt de akte van huwelijksvoorwaarden uit een lade en in veel gevallen ook de maatschaps- of de vennootschapsakte. Hieruit volgt dan alsnog, als er niet is verrekend, een vaststelling van de vordering van de één op de ander. Het gespaarde vermogen is meestal niet aanwezig. Mijn ervaring is dat mensen hiermee geen rekening hebben gehouden. Zij hebben in het algemeen gesproken geen gespaard of opgepot vermogen buiten de onderneming. Het te verrekenen vermogen wordt liquide gemaakt tenzij de bank alsnog financiert. Afbetalingsregelingen komen ook voor. Op grond van artikel 1:140 BW kan een rechter een uitgestelde betaling wegens gewichtige redenen bepalen.

4. Hoe vindt de besluitvorming tussen scheidende ondernemers plaats?

Dit hangt af van op welke manier zij hun scheiding of conflict willen afwikkelen. Als mediator treed ik op voor beide partijen en gaat het erom te komen tot overeenstemming op zowel denk- als gevoelsniveau. Als mediator moet ik onderzoeken hoe cliënten de situatie ervaren. Wat zijn de verschillen? Hoe verschillend denken zij over de situatie? En wat maakt het probleem tot een probleem? Welke belangen en wensen liggen daaronder verscholen? Het is dus belangrijk om te focussen op wat zij willen voorkomen, bijvoorbeeld “het is belangrijk dat het bedrijf kan worden voortgezet.” “Dat wij beiden financieel onafhankelijk kunnen zijn”. “Dat wij onze kinderen een toekomst kunnen bieden” et cetera. Bij overeenstemming sluiten cliënten een overeenkomst waarna aan de rechter wordt verzocht om deze overeenkomst op te nemen in de eindbeschikking. Hierdoor wordt een procedure voorkomen.

Als ik optreed als advocaat zal ik eerst proberen om in onderhandeling te treden met de wederpartij. Dat ben ik ook verplicht op basis van gedragsregels voor advocaten. Nadat succesvol onderhandelingen zijn gevoerd, worden afspraken opgenomen in een vaststellingsovereenkomst. Dan blijft een procedure achterwege omdat partijen onder leiding van juridisch deskundigen een overeenkomst sluiten. Regelmatig biedt onderhandeling mogelijkheden om er zonder een gerechtelijke procedure uit te komen. Als onderhandelingen geen uitkomst bieden, is een rechterlijke uitspraak wenselijk. Een procedure kost meer tijd, geld en energie.

5. Kun je een voorbeeld geven van hoe een procedure eruit ziet?

Aan de hand van een uitspraak van de Hoge Raad van 17 december 2021 wil ik dat doen. Dit echtpaar wilde scheiden na een huwelijk van bijna 35 jaar. Zij waren gehuwd onder huwelijksvoorwaarden met uitsluiting van elke gemeenschap. Wel spraken zij af om jaarlijks het inkomen te verrekenen, dat na aftrek van de huishoudelijke uitgaven was overgebleven.

Het paar laat dit na, zodat bij echtscheiding de vrouw van de man een bedrag vordert dat overeenkomt met de helft van de waarde van zijn onderneming. Auw! De man verweert zich in eerste instantie bij de rechtbank door erop te wijzen dat het tuinbouwbedrijf al voor zijn huwelijk bij hem in eigendom was. De rechtbank volgt hierin de man. Dat standpunt trekt de vrouw niet in twijfel, zij stelt zich echter bij het hof op het standpunt dat de hypothecaire geldlening op het bedrijf is afgelost met inkomen dat verrekend had moeten worden. De man betwist het standpunt van de vrouw. Het hof concludeert dat de vrouw onvoldoende aantoont dat de man zijn onderneming heeft gefinancierd met en de hypothecaire lening is afgelost door overgespaard inkomen. Hierdoor behoort volgens het hof de onderneming niet tot het te verrekenen vermogen.

Tegen die uitspraak gaat de vrouw met succes in cassatie. De vrouw doet een beroep op bewijsvermoedens die in de wet zijn opgenomen. Bewijsvermoedens die in de wet zijn opgenomen brengen met zich mee dat de vrouw kan volstaan met stellen en aannemelijk maken dat de man op de peildatum, bij het einde van het huwelijk, bepaalde vermogensbestanddelen heeft. De bewijsvermoedens in de geciteerde artikelen hebben betrekking op ‘al hetgeen op het op peildatum aanwezige vermogen vermoedelijk is gevormd uit te verrekenen vermogen’, tenzij uit tegenbewijs anders blijkt. De Hoge Raad vernietigde dus de beschikking van het hof waarna de zaak wordt terugverwezen naar hetzelfde hof. Deze procedure duurde ten minste een jaar of vijf, zes.

6. Hoe kan een kostbare procedure worden voorkomen?

In de eerste plaats : jaarlijks netjes verrekenen en het te verrekenen inkomen buiten de onderneming houden. Verder zie ik in de praktijk dat cliënten onvoldoende bewijsstukken bewaren om bij het einde van het huwelijk tegenbewijs te leveren. Zij worden opgeslokt door het leven van alle dag. Als zij bewijsstukken bewaren dan kan dit het verschil maken tussen wel of niet verrekenen. Daarnaast is het onderdeel in het Burgerlijk Wetboek over verrekenbedingen grotendeels van regelend recht. Dus echtgenoten mogen afwijken of kunnen zelf aanvullen.

Verder is het aan te raden om met een deskundig onderhandelaar, waarbij beiden zo nodig zijn vertegenwoordigd door hun juridisch adviseur aan tafel te komen teneinde de kwestie verder te bespreken en op te lossen.

7. Kan je kort ingaan op het aangaan van een vennootschap of maatschap en huwelijkse voorwaarden?

Door het aangaan van een vennootschap of maatschap doorbreken de ondernemers hun huwelijkse voorwaarden als zij daarin elke vorm van gemeenschap hebben uitgesloten. Het gebruik van gronden en gebouwen wordt wel in gebruik en genot ingebracht zodat de gerechtigheid door de inbrenger wordt behouden. Bij scheiding is de verdeling van de waarden van dit vermogen niet aan de orde. Van roerende goederen wordt de eigendom ingebracht waardoor beiden in de waardeveranderingen delen en worden daarmee de afspraken in de huwelijkse voorwaarden doorbroken. Als het een renderende onderneming is zal bij de afwikkeling van de rechtsvorm eerst het eigen vermogen van de vennoot die uittreedt worden bepaald. Dit kan oplopen. Ik vraag mij af of mensen dit realiseren als zij een keuze maken voor een rechtsvorm als een vennootschap of maatschap.

8. Welke aandachtspunten zijn er nog meer?

Het is niet onbescheiden om te beweren dat mensen huwelijksvoorwaarden aangaan terwijl zij dit contract niet naleven. Doe dat wel, is mijn advies. Is elke gemeenschap van goederen uitgesloten en nageleefd is verdeling van het vermogen niet aan de orde. Check voordat een vennootschap- of maatschapscontract wordt gesloten welke gevolgen dit heeft voor de gesloten huwelijksvoorwaarden. Er ontstaan meestal financiële verplichtingen als de rechtsvorm wordt afgewikkeld. Een ander aandachtspunt is: ik herhaal keer het verrekende vermogen uit als er uitvoering wordt gegeven aan het verrekenbeding en zet dit bedrag op een eigen rekening. Dit voorkomt dat het gehele vermogen dat bij het einde van het huwelijk aanwezig is wordt vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden. In de praktijk is het niet eenvoudig om het bewijsvermoeden te weerleggen om de eenvoudige reden dat de boekhouding niet langer voor handen is. Mijn devies, wees wat zakelijker en realiseert u zich dat verrekenen van winst uit onderneming bij een eventueel einde van het huwelijk veel ellende kan besparen.

9. Raad je een onderhandse geldlening aan als de één aan de ander een uitkoopsom is verschuldigd? Wat is daarbij belangrijk?

Van belang is dat de termijn en overige financieringscondities worden vastgelegd in een overeenkomst met een hypothecaire zekerheid zodat nakoming kan worden gevorderd.

10. Zijn er andere onderwerpen waarop je aandacht wilt vestigen?

Een enkele keer tref ik in de huwelijkse voorwaarden naast een overeengekomen uitsluiting van elke gemeenschap een finaal verrekenbeding bij scheiding aan. Partijen zijn dan overeengekomen om bij scheiding af te rekenen alsof zij in gemeenschap van goederen zijn gehuwd met als doel goed voor elkaar te zorgen na scheiding. De waarde van de onderneming wordt in de verrekening betrokken waardoor de continuïteit van het bedrijf in gevaar kan komen. In de akte van huwelijkse voorwaarden wordt wel een aanvullende bepaling opgenomen door het ondernemingsvermogen uit te zonderen en het eigendom dat los daarvan is ontstaan wel te verrekenen.

Een tweede punt waarop ik aandacht wil vestigen is tegen welke waarde de onderneming in de verrekening wordt betrokken. Dit vormt steevast een onderdeel in de discussie tussen scheidende partijen en/of ondernemers die uit elkaar gaan. Er is geen algemene maatstaf te geven. Als een zaak in de rechtszaal wordt beslist, berust de keuze en waardering bij de rechter waarbij de vennootschaps- of maatschapsakte leidend zijn. Het probleem bij de waardebepaling is dat er meerdere waardenbegrippen zijn. Bij het uit elkaar gaan van echtparen of bij conflict tussen vennoten is het niet reëel de vrije verkoopwaarde te hanteren. De onderneming wordt meestal door één van partijen voortgezet. In de praktijk is het begrip agrarische waarde, vergelijkbaar met rendementswaarde, ontwikkeld. Dit is een berekende waarde die voor degene die voortzet haalbaar is om de onderneming nog lonend voort te zetten. Uiteraard spelen andere aspecten als redelijkheid, billijkheid en de betrekkingen tussen partijen een rol bij de waardebepaling.

11. Kan je ter afsluiting nog hobbels noemen waar jij als mediator op bedacht moet zijn als het gaat om het begeleiden van dit soort complexe processen?

Ik heb geen standaardaanpak. Als ik die zou hebben is dat mijn valkuil. Aandacht besteden aan het proces, wat zijn de belangen, wensen en zorgen. Aan welke voorwaarden moet de uitkomst voldoen waarbij zoveel als mogelijk opties worden opgehouden. Het meteen afstevenen op een uitkomst is een andere valkuil die ik moet zien te voorkomen. Het proces moet sowieso open zijn zonder verborgen agenda, op mij rust een taak om die te achterhalen. Als alle stappen helder worden genomen komen de besluiten tot stand waar eenieder zich in kan vinden en volgt het opstellen van de overeenkomst. Bij onderhandelingen waarin ik optreed als advocaat probeer ik vergelijkbare stappen te zetten voor mijn cliënt al ben ik in dat geval partijdig.